Judicialis Rechtsprechung

1. Fällt infolge einer Änderung des Bauentwurfs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B eine Leistungsposition des Bauvertrages vollständig weg und erhält der Auftragnehmer keinen Ausgleich dafür, weil keine andere Position an die Stelle der weggefallenen tritt, so beinhaltet die Anordnung des Auftraggebers eine Teilkündigung des Bauvertrages nach § 8 Nr. 1 VOB/B; der Auftragnehmer hat dann Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs.

2. Zur Berechnung des Anspruchs aus § 649 BGB

Geschäftsnummer: 8 U 97/97

1 HO 172/96 Landgericht Osnabrück

Verkündet am 24. Juni 1999

..., Justizangestellte, als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Urteil IM NAMEN DES VOLKES!

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 1999

durch die Richter am Oberlandesgericht ..., ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. April 1997 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Osnabrück unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 92.389,02 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 10. Mai 1996 zu zahlen.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 5/8 und die Beklagte zu 3/8.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 125.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer übersteigt für beide Parteien 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt die Zahlung restlichen Werklohns von der Beklagten aufgrund eines Bauvertrages über Spundwand- und Verankerungsarbeiten.

Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bauvertrag vom 3. März 1994 den Auftrag für die Spundwand- und Verankerungsarbeiten an dem Bauvorhaben "Erweiterung Kläranlage H...". Dem Bauvertrag liegen zugrunde das Angebot der Klägerin vom 22. Februar 1994 und das Vergabeprotokoll vom 3. März 1994. Am 25. März 1994 vereinbarten die Parteien zusätzlich, daß nach Fertigstellung des kompletten Verbaus einschließlich der Verankerungsarbeiten eine einmalige Pauschalvergütung von 40.000,-- DM netto an die Klägerin gezahlt werden sollte; Voraussetzung hierfür war die Einhaltung der zwischen den örtlichen Bauleitungen der Parteien vereinbarten Ausführungs- und Fertigstellungstermine. Außerdem ordnete die Beklagte in der Folgezeit an, daß sämtliche Spundwände im Boden verbleiben sollten. Ausweislich des Bauvertrages sollte zunächst nur ein geringer Teil der Spundwand als verlorene Baugrubensicherung ausgeführt werden (Pos. 2.10), während der Großteil der Spundwandbohlen wieder gezogen werden sollte (Pos. 2.8).

Die Klägerin rechnete ihre Leistungen mit Schlußrechnung vom 29. Februar 1996 ab. Unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen der Beklagten beziffert sie ihre Restwerklohnforderungforderung mit 240.187,22 DM, auf die sie sich einen Skontoabzug von 4.080,-- DM anrechnen läßt. Dabei hat sie die Positionen 1.1 und 1.2 (Einrichten und Räumen der Baustelle) in voller Höhe berechnet; für das unterbliebene Ziehen der Spundbohlen (Pos. 2.8) macht sie ihren Vergütungsanspruch abzüglich ersparter Aufwendungen geltend. Desweiteren stellt sie der Beklagten eine Vergütung für das Vorhalten der Stahlgurtung von Dezember 1994 bis August 1995 in Rechnung (Pos. 3.1.3). Für das Verbleiben der Spundbohlen setzt sie einen Einheitspreis von 183,20 DM pro qm an.

Die Beklagte hat nach Prüfung der Schlußrechnung gemäß Schreiben vom 1. August 1996 eine Überzahlung von brutto 51.912,03 DM ermittelt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Anordnung, die Spundwände nicht zu ziehen, sondern im Boden zu belassen, beinhalte nicht nur eine Änderung des Bauentwurfs, sondern stelle bezüglich der Position 2.8 (Stahlspundwand ziehen) eine Teilkündigung dar. Sie habe deshalb Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Auswendungen. Der Einheitspreis von 183,20 DM pro qm verlorene Stahlspundwand folge daraus, daß sie anders als bei der Position 2.10 (verlorene Stahlspundwand) neuwertige Spundwandbohlen eingesetzt habe, für die sie entsprechende Aufwendungen gehabt habe.

Desweiteren hat sie behauptet, ihre Leistungen termingerecht erbracht zu haben; die Zusatzvergütung von 40.000,-- DM sei deshalb zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Berücksichtigung eines Skontoabzuges von 4.080,-- DM zu verurteilen, an sie 240.187,22 DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem 10. Mai 1996, mindestens 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, schon bei der Vergabe der Bauleistungenn sei beabsichtigt gewesen, sämtliche Spundwandbohlen im Boden zu belassen. Das sei der Klägerin schon vor Beginnn der Arbeiten mitgeteilt worden. Es handele sich deshalb nur um eine Änderung des Bauentwurfs, nicht aber um eine Teilkündigung. Die Positionen für das Einrichten und Räumen der Baustelle seien deshalb auf die Hälfte zu reduzieren, die Vergütung für das Ziehen der Spundwandbohlen entfalle. Ein Entgelt für das Vorhalten der Stahlgurtung sei nicht vereinbart worden. Die verlorene Stahlspundwand könne die Klägerin nur mit einem Einheitspreis von 103,50 DM pro qm abrechnen; dies entspreche dem Preis der Position 2.10 des Angebotes der Klägerin. Davon seien entsprechend einer Vereinbarung der Parteien 24,80 DM pro qm für Vorhaltekosten anzurechnen.

Die Zusatzvergütung von 40.000,-- DM netto sei nicht zu zahlen, weil die Klägerin die Arbeiten schleppend durchgeführt und vereinbarte Termine nicht eingehalten habe.

Die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Osnabrück hat mit ihrem am 11. März 1997 verkündeten Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Gegen dieses ihr am 2. Mai 1997 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 2. Juni 1997 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel am 2. Juli 1997 begründet.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin unter Berücksichtigung eines Skontoabzuges von 4.080,-- DM 240.187,22 DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem 10. Mai 1996, mindestens 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beschluß vom 9. Oktober 1997 Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens und die mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 15. Februar 1999 und die Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 1999 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Die Klägerin besitzt noch einen Restwerklohnanspruch von 92.389,02 DM gegenüber der Beklagten. Im übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Die Anordnung der Beklagten, die Spundwandbohlen im Boden zu belassen, löst wegen der darin liegenden Änderung des Bauentwurfs nicht nur die Rechtsfolgen des § 2 Nr. 5 VOB/B aus; darin liegt vielmehr auch eine Teilkündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B bezüglich der Positionen 2.8, 1.1 und 1.2, was zur Folge hat, daß der Klägerin hierfür der vereinbarte Werklohnanspruch abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs zusteht.

Eine Änderung des Bauentwurfs liegt dann vor, wenn wie hier infolge eines dem Auftraggeber zurechenbaren Eingriffs nach Auftragserteilung eine im Vertrag vorgesehene, also ohnehin geschuldete Leistung anders ausgeführt werden soll. Ob in einer solchen Anordnung auch eine Teilkündigung liegt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Maßgebliches Kriterium dafür ist, ob eine Position ganz wegfällt (dann richtet sich der Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 1 VOB/B) oder ob (dann gilt § 2 Nr. 5 VOB/B) eine andere Position an ihre Stelle tritt, der Auftragnehmer also einen Ausgleich für die weggefallene Position erhält (vgl. dazu Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 13. Aufl., B § 2 Rn. 224f, 269, § 3 Rn. 40 ff, 42; Werner/Pastor, der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 1174; Marbach, ZfBR 1989, 2, 5; jeweils m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben liegt hier eine Teilkündigung vor. Das Ziehen der Spundwandbohlen (Pos. 2.8) ist vollständig entfallen. Eine andere Leistungsposition ist nicht an deren Stelle getreten. Der nunmehr von der Beklagten der Klägerin für die Übereignung der im Boden verbleibenden Spundwandbohlen geschuldete Kaufpreis kann nicht als Ausgleich für die weggefallene Position angesehen werden. Dadurch erhält die Klägerin nämlich lediglich eine Vergütung für den Verlust des Eigentums an den Spundwandbohlen. Ein hinreichender Ausgleich für die durch Änderungen der Planung, deren unveränderte Ausführung nach Vertragsschluß im Risikobereich des Auftraggebers liegt, entstehenden Nachteile liegt darin nicht.

2.

Danach gilt für die einzelnen zwischen den Parteien streitigen Positionen der Schlußrechnung folgendes:

a)

Die Positionen 1.1 und 1.2 (Einrichten und Räumen der Baustelle) sind um die von der Klägerin ersparten Aufwendungen zu vermindern (§ 649 S.2 BGB). Der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. B... hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten und bei seiner Anhörung durch den Senat ausgeführt, daß die Klägerin durch den Wegfall des Ziehens der Spundwandbohlen und das dadurch nicht mehr notwendige zweite Einrichten und Räumen der Baustelle Aufwendungen erspart hat, allerdings nicht in Höhe von 50 % der vereinbarten Vergütung, weil der Aufwand für das Ziehen der Spundwandbohlen gegenüber dem für das Pressen deutlich niedriger liegt, insbesondere einen geringeren Zeitraum erfordert. Nach den von ihm eingezogenen Erkundigungen wird der Prozentsatz in der Praxis auf 20 bis 35 % der Vergütung geschätzt. Das gilt auch für den vorliegenden Fall, wobei der Sachverständige wegen der Besonderheiten des von der Klägerin für das Ziehen angewandten Verfahrens bei seiner Anhörung eine Einsparung von bis zu 35 % für wahrscheinlich gehalten hat. Der Senat schätzt demgemäß die ersparten Aufwendungen auf ein Drittel der Vergütung, so daß für die Positionen 1.1 und 1.2 ein Betrag von jeweils 7.000,00 DM verbleibt.

b)

Eine Vergütung für die Position 2.8 (Ziehen der Spundwandbohlen) steht der Klägerin nur in Höhe von 3.028,96 DM netto zu.

Daß das Landgericht der Klägerin insoweit eine "Abstandssumme" von 6.369,30 DM zugesprochen hat, steht dem nicht entgegen. Das Verschlechterungsverbot des § 536 ZPO hindert es nicht, diesen Betrag herabzusetzen. Eine Schlechterstellung ist nämlich nicht gegeben, wenn bei einem aus mehreren Posten zusammengesetzten Anspruch einzelne Posten herabgesetzt oder gestrichen werden, infolge Erhöhung anderer Posten aber die Gesamtsumme nicht geringer wird (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 20. Aufl., § 536 Rn. 8).

Der Werkunternehmer, dem nach den § 649 BGB, 8 Nr. 1 VOB/B gekündigt worden ist, hat einen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung, jedoch gekürzt um die Aufwendungen, die er bei der Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muß; des weiteren muß er sich anrechnen lassen, was er durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt. Dabei sind die Ersparnisse und der anderweitige Erwerb auf den konkreten Vertrag zu beziehen (vgl. BGHZ 131, 362, 364 ff.). Das Vertragsverhältnis der Parteien weist die Besonderheit auf, daß das ursprünglich zum Leistungsumfang gehörende Ziehen der Spundwandbohlen erst ca. sechs Monate nach dem Pressen erfolgen sollte; deswegen wäre auch ein erneutes Einrichten und Räumen der Baustelle erforderlich gewesen. Die dabei entstehenden Lohn- und Materialkosten hat die Klägerin mithin in voller Höhe erspart. Dem Vorbringen der Beklagten, sie habe ihre Kapazitäten anderweitig auslasten können, mindestens habe sie andere bereits vorhandene Aufträge vorziehen können, ist die Klägerin nicht im einzelnen entgegengetreten. Der Sachverständige ist ebenfalls davon ausgegangen, daß die Klägerin wegen des mehrere Monate umfassenden Zeitraums zwischen dem Verpressen der Spundwandbohlen und deren Ziehen bei normaler Auftragslage ihr Personal und ihre Geräte anderweitig einsetzen konnte. Das gilt insbesondere deshalb, weil nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme - insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Bl. 4 unten, 5 oben) Bezug - feststeht, daß die Entscheidung für eine verlorene Spundwand bereits im April 1994 getroffen worden ist und der Klägerin deshalb bereits frühzeitig bekannt war, daß diese Leistung nicht ausgeführt werden sollte.

Zu erstatten ist der Klägerin deshalb nur der Gewinnanteil von 2,14 DM/qm, den der Sachverständige anhand von deren Kalkulation ermittelt hat, insgesamt somit 3.028,96 DM. Da es bei dem Vergütungsanspruch aus § 649 BGB an einer Leistung des Unternehmers fehlt, mithin ein umsatzsteuerpflichtiges Austauschgeschäft nicht vorliegt (vgl. BGHZ 101, 130 ff.), schuldet die Beklagte die Bezahlung der gesetzlichen Mehrwertsteuer auf diesen Betrag nicht.

c)

Kosten für die Vorhaltung der Stahlgurtung (Position 3.1.3) stehen der Klägerin nicht zu.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien bei den Verhandlungen über die Abrechnung vereinbart haben, daß von Januar 1995 an bis zum Zeitpunkt des kompletten Ausbaus Vorhaltekosten in Rechnung gestellt werden sollten. Ist dies richtig, so sollten Vorhaltekosten nur berechnet werden dürfen, wenn die Spundwandbohlen wieder gezogen wurden. Das ist aber nicht geschehen. Neben dem Entgelt für die Übereignung der Spundwandbohlen können Vorhaltekosten nicht abgerechnet werden. Im übrigen hat der Sachverständige ausgeführt, daß die - von der Klägerin nunmehr ersparten - Lohnkosten für die Rückgewinnung der Gurtung etwa dem Wert des Gurtungsmaterials entsprechen.

d)

Die Position N 3.0 ist nach einem Einheitspreis von 183,20 DM abzurechnen.

Der Sachverständige hat bestätigt, daß die Kalkulation eines Preises von 183,20 DM/qm unter den Verhältnissen des Jahres 1994 nicht zu beanstanden ist. Ein Preisverfall auf dem Stahlmarkt, der zu niedrigeren Preisen geführt hat, ist erst in der Folgezeit eingetreten. Die Klägerin hat auch, wie der Sachverständige anhand der von ihr vorgelegten Rechnungen ermitelt hat, einen derartigen Preis an ihren Stahllieferanten gezahlt. Das folgt aus der Addition von Kaufpreis und Mietkosten. Wären die Spundwandbohlen sogleich gekauft worden, hätte derselbe Betrag gezahlt werden müssen. Daß die in den Rechnungen des Stahllieferanten aufgeführten Spundbohlen identisch mit denen sind, die die Klägerin der Beklagten geliefert hat, kann wegen der Übeinstimmungen hinsichlich der Mengen und des zeitlichen Zusammenfallens von Lieferung und Einbau nicht zweifelhaft sein.

Auf den für die Position 2.10 des Angebotes (Stahlspundwand als verlorene Baugrubensicherung, Spundwand wird Eigentum des Auftraggebers) eingesetzten Einheitspreis von 103,50 DM/qm kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht berufen. Denn dieser Preis ist unter anderen Voraussetzungen kalkuliert worden. Die Klägerin hat für die verlorene Spundwand bereits mehrfach gebrauchte Bohlen, die betriebswirtschaftlich weitgehend abgeschrieben waren, verwandt, während sie für die ursprünglich wieder zu ziehende Spundwand neuwertige Bohlen eingesetzt hat. Daß dies üblich ist und daß nur unter diesen Voraussetzungen ein solcher Einheitspreis zustandekommt, kann hat der Sachverständige bei seiner Anhörung bestätigt.

Es verbleibt deshalb bei dem in der Schlußrechnung angesetzten Betrag von 259.301,28 DM.

e)

Dem Umstand, daß die Beklagte der Klägerin den Wert der verlorenen Stahlspundwand zu ersetzen hat, ist, worauf sich die Beklagte auch durch den Hinweis auf die ersparten Vorhaltekosten berufen hat, dadurch Rechnung zu tragen, daß der Einheitspreis für die Positionen 2.1 und 2.2 ("Spundbohlen liefern und einpressen, einschl. 6 Monate Vorhaltung") ermäßigt wird. Erhält die Klägerin den Kaufpreis für die Spundwandbohlen erstattet, so kann sie bei diesen Positionen nicht die betriebswirtschaftliche Abschreibung unberücksichtigt lassen. Der Sachverständige hat deshalb auf der Grundlage der Kalkulation der Klägerin den neuen Einheitspreis mit 138,68 DM/qm ermittelt. Zwar hat er weiter die Auffassung vertreten, dieser Preis sei ungewöhnlich niedrig angesetzt; das steht aber der Herabsetzung des Einheitspreises nicht entgegen, denn insoweit muß sich die Klägerin an den Grundlagen der vertraglichen Vereinbarungen festhalten lassen

3.

Die Zusatzvergütung von 40.000,-- DM Steht der Klägerin nicht zu.

Die Zusatzvergütung steht unter der Voraussetzung der Einhaltung der zwischen den örtlichen Bauleitungen der Parteien vereinbarten Ausführungs- und Fertigstellungstermine. Es handelt sich dabei nicht um eine aufschiebende Bedingung gemäß § 158 BGB, sondern um eine sogenannte Vertragsbedingung. Die Beweislastregeln sind aber dieselben. Ist eine Bedingung wie hier unstreitig vereinbart, ist aber ungeklärt, ob sie eingetreten ist, so liegt die Beweislast bei dem, der günstige Rechtsfolgen aus dem Bedingungseintritt herleitet. Das ist hier die Klägerin.

Aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufname kann nicht festgestellt werden, daß die Klägerin die Verankerungsarbeiten termingerecht ausgeführt hat. Jedenfalls hat sie die Richtigkeit der Angaben der Beklagten im Schreiben vom 26. Mai 1994 nicht widerlegt. Dort ist ausgeführt, daß für den Beginn der Ankerarbeiten der 19. Mai 1994 vereinbart wurde, daß aber der Subunternehmer der Beklagten erst Tage später tätig wurde. Die Zeugen B... und B..., Mitarbeiter der Klägerin, haben zudem bei ihrer Vernehmung bestätigt, daß es bezüglich der Verankerungsarbeiten Probleme mit dem Subunternehmer der Klägerin gab und daß die Arbeiten nicht richtig vorangingen. Der nunmehr von der Berufung benannte Zeuge H kann dazu, wie er schon bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht angegeben hat, aus eigener Anschauung nichts sagen, weil er erst ab September 1995 mit der Angelegenheit befaßt war. Ergänzend nimmt der Senat insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Bl. 5 unten, 6 oben) Bezug.

4.

Daraus folgt ein Werklohnanspruch der Klägerin von 542.410,72 DM netto, wovon 539.381,76 DM umsatzsteuerpflichtig sind; zuzüglich der Mehrwertsteuer von 80.907,26 DM ergibt sich ein Betrag von 620.289,02 DM. Nach Abzug der Abschlagszahlungen der Klägerin von 527.900,-- DM (einschließlich des unstreitigen Skontoabzuges) verbleiben 92.389,02 DM.

Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Nr. 5 VOB/B.

5.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung